Реформа положений о корпоративном договоре

В рамках выполнения пункта 4 Плана мероприятий («дорожной карты») по формированию доступных финансов для инвестиционных проектов^[1] Минэкономразвития еще в 2021 году разработал проекты в части реформы норм о корпоративном договоре (КД). В июле 2024 года после завершения публичных обсуждений был опубликован обновленный текст двух проектов, которые предусматривают изменения в данной сфере (ID 122141 и ID 122129) (Проекты).

Механизмы tag-along и drag-along rights

Проект предлагает механизмы реализации в КД права совместной продажи и понуждения к продаже через включение в него:

• права инициирующей сделку стороны КД потребовать присоединения другой стороны КД к продаже (drag-along) или права последней присоединиться к сделке инициирующей стороны (tag-along)
• права на акцепт оферты по колл/пут-опциону

Отметим, что Проект предлагает существующие механизмы, с помощью которых на практике в большинстве случаев структурируются tag/drag-along. Первый способ при этом обладает существенным недостатком – в случае неисполнения установленной в КД обязанности другим участником (участниками), принудительное исполнение невозможно. Защита носит ограниченный характер и реализуется через договорную ответственность в виде убытков или неустойки, если она будет согласована в КД.

Второй способ позволяет в определенной степени обеспечить исполнимость, однако возникают определенные риски с тем, что в результате реализации такого колл/пут-опциона доля/акции сначала приобретаются на инициирующего участника (например, риск срыва сделки с внешним покупателем, злоупотреблений со стороны инициатора drag-along). На практике данная проблема в некоторых ситуациях решается путем заключения соглашения об уступке прав по опциону либо через обратные колл/пут-опционы.

Проект также предусматривает, что:

• в КД может быть установлена обязанность инициатора сделки уступить права по такому опциону приобретателю, что как раз направлено на разрешение проблемы «промежуточной сделки»
• в силу закона инициатор сделки обязан уведомить приобретателя о tag/drag-along

На наш взгляд, наиболее важное нововведение в этой части касается установления юридических последствий нарушения порядка tag/drag-along:

• Неисполнение установленной в КД обязанности уступить права по такому опциону влечет право другой стороны КД потребовать возврата переданных инициатору отчуждения акций и право признать договор с приобретателем недействительным
• в силу закона на инициатора сделки возлагается обязанность уведомить как присоединяемое (присоединяющееся) к отчуждению лицо (другую сторону КД), так и приобретателя о tag/drag-along, неисполнение которой влечет право приобретателя расторгнуть договор

Безусловно, введение последствий несоблюдения установленных в КД обязанностей позитивно для участников КД, ведь это гарантирует более эффективные механизмы борьбы с нарушениями и злоупотреблениями, нежели убытки и даже неустойка. Однако, с другой стороны, текущая редакция создает дополнительные риски для покупателей по сделкам M&A, так как информация о наличии КД может быть не раскрыта продавцом. На данный момент законопроект не устанавливает требования к добросовестности приобретателя, а также не установлены сокращенные сроки для заявления требований (а значит, сделка может быть оспорена в течение общего срока), что вряд ли является взвешенным подходом с точки зрения защиты интересов третьих лиц. Вероятно, на практике будут выработаны соответствующие критерии, чтобы уравновесить подход.

Волезамещающее решение суда

В настоящий момент одной из самых острых проблем КД является невозможность эффективного обеспечения исполнения закрепленных в нем договоренностей сторон по голосованию, в частности при формировании органов управления общества. В ГК РФ предусмотрено право стороны КД потребовать признания недействительным корпоративное решение, только если все участники общества являются сторонами КД (пункт 6 статьи 67.2 ГК РФ). Договорные механизмы защиты в виде убытков, неустойки или даже опциона на выкуп доли нарушившего участника не позволяют должным образом удовлетворить потребности бизнеса и в большинстве случаев реально не используются.

Проект предлагает следующие механизмы обеспечения работоспособности КД в части обязанностей по голосованию:

• Если сторонами КД являются все участники (акционеры) общества – право в судебном порядке признать голосование нарушившего КД участника недействительным и право в судебном порядке признать нарушившую сторону проголосовавшей определенным образом (т.н. волезамещающее, преобразовательное решение суда)
• Если сторонами КД являются не все участники (акционеры) общества – только право в судебном порядке признать голосование нарушившего КД участника недействительным

При этом корпоративное решение в последнем случае может быть признано недействительным при соблюдении следующих условий:

1. такая возможность предусмотрена уставом общества
2. все участники общества знали или должны были знать о содержании КД до принятия решения общим собранием участников общества
3. нарушение условий КД повлияло на кворум или на необходимое для принятия оспариваемого решения количество голосов

Пресекательный срок для обращения в суд с иском о признании голосования недействительным или иском о вынесении волезамещающего решения составляет 3 месяца со дня составления протокола общего собрания для АО и 2 месяца – для ООО.

Введение специальных норм в части голосования в соответствии с принятыми в рамках КД обязательствами помогает разрешить возникшую на практике проблему невозможности принудительного исполнения таких обязательств. В настоящий момент в судебной практике превалирует подход, который не допускает принятие судами решений о понуждении проголосовать определенным образом, так как это «сводит на нет право участников общества на реализацию их свободной воли»^[2]. При этом в одном из дел Верховный суд отметил, что принятие такого решения не предусмотрено нынешним корпоративным законодательством^[3]. В то же время практике в отдельных случаях знакомы примеры волезамещающих решений суда, например, в некоторых спорах, где участники долгое время уклонялись от участия в общих собраниях и другие участники принимали решения в отсутствии необходимого количества голосов, суды де-факто конвалидировали такие решения^[4].

Так как проблема исполнимости обязательств сторон по голосованию из КД во многих совместных предприятиях является краеугольной, мы оцениваем позитивно предлагаемые правки в корпоративные законы.

Снижение неустойки из корпоративного договора

Данное нововведение обуславливается практикой уменьшения размера неустоек из КД в судах, что существенно снижает эффективность использования данного механизма защиты прав. Проектами предусматриваются специальные требования для снижения неустойки, установленной в КД:

• несоразмерность величины неустойки той выгоде, которую пострадавшая сторона могла получить, если бы нарушившая сторона соблюдала условия КД
• нарушившая сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, также должна доказать отсутствие своей вины в нарушении КД^[5]

Первый критерий (несоразмерность неустойки полученной выгоде) представляет собой уточнение уже известных правил из пунктов 1 и 2 статьи 333 ГК РФ. В такой категории дел судам необходимо установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для пострадавшей стороны КД.

Несмотря на то, что введение данного критерия позволяет скорректировать дисбаланс интересов сторон, тем не менее, возникает вопрос: насколько суд может таким образом вмешиваться в договорные отношения сторон? В этой части в судебной практике встречается подход о недопустимости снижения неустойки, размер которой был заранее согласован сторонами договора^[6]. Кроме того, с учетом того, что КД отличается от иных договоров, опосредующих экономические отношения их сторон (например, договора поставки), представляется, что определить негативные последствия от невыполнения условий КД будет достаточно сложно.

Таким образом, в предложенной редакции положений законов отсутствуют критерии определения негативных последствий с учетом специфики КД, ввиду чего потребуется выработка таких критериев в судебной практике.

Второй критерий (вина нарушителя) представляется вполне допустимым. Несмотря на то, что ответственность предпринимателей не зависит от вины, в данном случае отсутствие вины является лишь критерием для снижения такой ответственности и, кроме того, не возлагает на потерпевшую сторону обязанность по доказыванию наличия вины. В первой редакции проекта тест по снижению неустойки из КД включал критерий недобросовестности стороны КД при согласовании условия о размере неустойки.

Такое нововведение в закон вносит большую неопределённость в силу того, что категория добросовестности является более субъективной. Представляется, что смещение авторами акцента на наличие вины стороны КД именно при нарушении его условий делает субъективный критерий рассматриваемого теста более эффективным и призвано обеспечить большую стабильность и исполнимость КД как востребованного и важного для бизнеса инструмента.

Безотзывная доверенность

Помимо рассмотренных в предыдущих постах изменений, авторами Проектов предлагается внести изменения в статью 188.1 ГК РФ, которая регулирует выдачу безотзывной доверенности.

Безотзывная доверенность активно используется на практике в настоящее время в целях обеспечения исполнения обязательств по КД. Например, БД может выдаваться на осуществление соответствующей стороной прав голоса согласно КД, исполнение включенных в КД опционов.

Однако на сегодняшний день положения ГК РФ допускают выдачу безотзывной доверенности только в отношении обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, тем самым делая этот инструмент недоступным для физических лиц, которые, как показывает практика, довольно часто выступают сторонами КД.

Предложенное авторами нововведение о возможности выдачи безотзывной доверенности в отношении обязательств, связанных с осуществлением корпоративных прав в соответствии с КД, позволит закрыть давно существующую на практике потребность в использовании данного инструмента в рамках заключаемых КД с участием физических лиц.

Мы оцениваем данное нововведение как позитивное в рамках поставленной задачи реформы – повышения эффективности и исполнимости КД на практике.

_______________________________________________

[1] Утвержден Первым заместителем Председателя Правительства Российской Федерации А.Р. Белоусовым 13 мая 2021 года № 4806п-П13 и Председателем Центрального банка Российской Федерации Э.С. Набиуллиной 13 мая 2021 года № ПМ-01-52/76.

[2] См., например: Определение Высшего арбитражного суда РФ от 20 августа 2008 года № 10678/08 по делу № А29-6297/2007; Постановление ФАС Московского округа от 08 сентября 2011 года по делу № А40-123764/10-57-241; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 апреля 2009 года по делу № А66-3136/2008; Постановление Девятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 18 января 2012 года по делу №А08-6002/2011; Определение Верховного Суда РФ от 07 февраля 2022 года по делу №А41-28902/2021.

[3] Определение Верховного Суда РФ от 07 февраля 2022 года по делу №А41-28902/2021.

[4] См., например: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28 октября 2016 года по делу №А07-656/2016; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 июня 2007 года по делу №А53-6703/2006-С4-50.

[5] Кумулятивность требований в случае применения теста к спору, где пострадавшая сторона, осуществляет предпринимательскую деятельность.

[6] См. например: Определение Верховного Суда РФ от 03 октября 2016 года по делу №А45-12277/2015; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2022 года по делу №А40-2388/2022; Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2016 года по делу №А11-9506/2015.