Когда невозвращенный заем превращается в налог у источника
Команда BIRCH проанализировала при каких обстоятельствах невозвращенный внутригрупповой заем может быть переквалифицирован в доход иностранной компании и какие риски при этом следует учитывать.
В российской судебной практике начинает формироваться подход, при котором формально действующий, но фактически невозвратный заем, выданный российской компанией иностранному аффилированному лицу, может рассматриваться как доход иностранной организации от источника в РФ.
Разбираем недавнее дело ООО «Интерпайп-М», судебный акт по которому устоял в апелляции.
Фабула дела
Российская компания выдала своей сестринской компании из ОАЭ несколько процентных займов. Сроки погашения неоднократно продлевались, однако возврат средств в итоге так и не состоялся.
По итогам выездной проверки инспекция пришла к выводу, что у эмиратской компании возник доход от источника в РФ, а российская компания не исполнила обязанности налогового агента и не удержала налог у источника.
Налогоплательщик возражал: обязательства не прекращены, долг не прощен, а компания предпринимала меры по его взысканию, в том числе обратилась в суд к заемщику.
Тем не менее суды поддержали позицию инспекции. В частности, они учли, что:
- консолидированная финансовая отчетность свидетельствовала о наличии у группы средств, достаточных для обслуживания задолженности, однако долг не погашался;
- во внутренней переписке сотрудников обсуждались прощение долга, налоговые последствия такого решения и способы обоснования невозврата;
- заявленные меры по взысканию задолженности были признаны формальными: иск к аффилированному заемщику был подан с неверным адресом, в результате чего ответчик не был надлежащим образом уведомлен;
- впоследствии российская компания сама запустила процедуру ликвидации при наличии значительной непогашенной задолженности иностранного заемщика. В совокупности с другими обстоятельствами суд расценил это как дополнительный признак отсутствия реального намерения добиться возврата денежных средств.
В результате непогашенная основная сумма займа была переквалифицирована в иной доход иностранной организации от источника в РФ. Перечень таких доходов в ст. 309 НК РФ носит открытый характер. В спорном периоде была применена ставка 20%, отметим, что с 1 января 2025 года базовая ставка налога у источника (без учета применимого соглашения об избежании двойного налогообложения) по соответствующим доходам составляет 25%.
Таким образом, длительно не погашаемые, не обслуживаемые и неоднократно продлеваемые внутригрупповые займы становятся самостоятельной зоной налогового риска.
Среди признаков повышенного риска:
- наличие у заемщика или группы средств для погашения при фактическом невозврате долга;
- отсутствие регулярных расчетов по договору;
- многократное продление сроков без убедительного экономического объяснения;
- отсутствие реальных действий по взысканию задолженности;
- внутренняя переписка о прощении или списании долга либо о способах обоснования его невозврата;
- действия сторон, не соответствующие заявленной цели добиться возврата денежных средств.
Что с валютным законодательством
Отдельно отметим, что в настоящее время невозврат займа иностранным заемщиком при сохранении действия договора сам по себе не влечет ответственности за нарушение требования о репатриации, так как в силу Указа Президента РФ № 529 от 8 августа 2022 года при предоставлении и возврате займов российскими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями временно не применяются требования ч. 1 и 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ, включая обязанность обеспечить возврат денежных средств по договору займа. Соответственно, административная ответственность именно за нерепатриацию займа в настоящее время пока также не применяется.
Не только налоги: уголовно-правовой риск
При этом отсутствие административной ответственности за нерепатриацию, однако, не исключает иных рисков.
Если заем изначально не предполагал возврата, а договор использовался лишь как формальное основание для перевода денежных средств иностранному лицу, может возникнуть вопрос о применении ст. 193.1 УК РФ. Эта статья предусматривает уголовную ответственность за перевод денежных средств на счета нерезидентов с представлением банку документов, содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, целях и назначении перевода.
Смежный сценарий: скрытое распределение прибыли
Также отмечаем, что сходная логика встречается и применительно к иным формально возвратным внутригрупповым платежам.
Так, в деле ООО «Метинвест Евразия» спор касался невозвращенного аванса по договору поставки. Налоговый орган установил, что денежные средства фактически были предоставлены иностранной аффилированной компании безвозмездно и на безвозвратной основе, и квалифицировал их как скрытое распределение прибыли.
Общий вывод здесь шире конкретной договорной конструкции: само по себе оформление перечисления как займа, аванса или иного возвратного платежа не исключает анализа его реального экономического содержания.
Что стоит проверить
Компаниям, имеющим выданные иностранным лицам внутригрупповые займы, целесообразно:
- провести ревизию сроков возврата и историю их продлений;
- оценить финансовую способность заемщика погасить задолженность и экономические причины ее невозврата;
- проверить реальность предпринятых действий по взысканию;
- проанализировать внутреннюю документацию и переписку, объясняющую причины продления и дальнейшую судьбу займа;
- отдельно оценить последствия дальнейшего продления, реструктуризации или списания задолженности и выработать стратегию урегулирования задолженности.